选粹｜齐昕：论不动产抵押担保范围的认定——由一个设例切入

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《法理》2020年第6卷第2辑

齐昕

北京市天同（深圳）律师事务所律师

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摘要

由于相关规定与实践操作长期脱节，司法裁判对不动产抵押权担保范围应当如何认定存在广泛争议。究竟是该以登记为准，抑或是约定，在《物权法》出台后的十余年间未有定论。事实上，相关规定自始未要求登记“担保范围”，簿证式样当中“抵押金额”或者“被担保主债权数额”一栏不亦不应视作对担保范围的实质限定。然司法实践中明知登记未载“担保范围”而执意“以登记为准”作出认定的现象却非鲜见。殊值重视的是，“以登记为准”作为对制度错位的政策矫正，并不能见容于物权法框架之下的规则设定与价值选择。为解此困境，《九民纪要》第58五十八条欲“以约定为准”统规处置思路，竟招致了意料之外的挑战。本文从自实务角度着眼，尝试通过还原抵押交易的真实样态，类型化剖析登记操作中暗含的实践逻辑，最大限度实现其与物权变动一般模式的对接；力有不逮处，尚需借助漏洞识别、限缩解释及必要续造等教义学方法完成第58五十八条在现有规则体系中的定位作业。

一、问题的提出

不动产抵押实践中，抵押权人通常会要求在抵押合同中尽可能宽泛的约定“担保范围”，不仅包括本金，更及于利息等附随债权。但是，这一交易意图在登记环节却往往难以落实，究其原因：不动产登记上未设“担保范围”一栏，仅有“被担保主债权数额”一栏可供填写。为顺利取得抵押权，抵押权人便不得不按登记机关的“规矩”行事，将贷款本金记入“被担保主债权数额”一栏当中。

待抵押权人行权，问题便棘手起来：抵押权人优先受偿范围该如何确定，是以登记为准，还是合同为据？以登记记载的“被担保主债权数额”为限，还是及于合同约定的包括利息在内的附随债权？

对此，试举一例作为分析样本：

2014年，A公司（下称贷款人或抵押权人）与B公司（下称借款人）签订《贷款合同》,约定贷款X亿元整。同年，A公司与C公司（下称抵押人）签订《抵押合同》，约定：抵押人同意为借款人在《贷款合同》项下的债务提供抵押担保。抵押人以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押。抵押担保的范围为主合同项下全部债权，包括但不限于主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用。

《抵押合同》约定“本合同担保范围为主合同项下全部债权，包括但不限于主债权、利息等”，所附财产清单记载有抵押财产相关信息，并特别注明“抵押金额为X亿元”。抵押权人与抵押人向不动产所在地国土部门申请办理了抵押登记：该国土部门向抵押权人发放了他项权利证书，记载“被担保主债权数额为X亿元整”。

借款人逾期未能偿还案涉贷款，抵押权人向不动产所在地人民法院申请拍卖、变卖抵押人名下的抵押财产，所得款项由抵押权人在本金X亿元范围内享有优先受偿权。

2016年，不动产所在地法院作出民事裁定，裁定同意抵押权人上述申请。

2017年，抵押权人向《贷款合同》约定的管辖法院就案涉案贷款本金以外债权部分提起诉讼，要求对抵押财产变价所得享有优先受偿权。

题述争议看似基础，却在《物权法》出台后的十余年间未有定论，裁判分歧层出不穷；也因其极富典型性而最终获得了最高院关注，并于《九民纪要》第58五十八条统规了类案处置思路：允许法院在个案中根据登记操作具体情况，作出有异于不动产物权物权变动一般规则的判断，却未曾料招致了更大的挑战。

其一，该条规定“我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别”，但并未明晰登记制度设计究竟有何差别，对该等差别应当如何把握，所生差别又对登记信息的公示意义造成何种影响等问题，，因此显得指引有余，操作不足。

其二，对于“登记系统未设置‘担保范围’栏目，仅有‘被担保主债权数额（最高债权数额）’表述，且只能填写固定数字”的情形，该条明确担保范围的认定应“以合同约定为准”。然而，政策上绝然划断、否弃以往，难当法官内心隐忧。充分追溯以往裁判动因、思路，才能更好地解决未来问题：为何明知登记并未记载担保范围，却执意“以登记为准”作出认定？把公信原则当“帽子”戴在判决上，又是否能够加持“以登记为准”的正当性？

其三，该条开头首重述了“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，应当以登记的范围为准”的一般规则；但其就“合同约定的担保范围与登记不一致”情况引入的变通思路，又有几近偏离乃至超脱该等一般规则：如何把握此一变通思路的底层逻辑，教义学方法上又能否使此变通思路取得一般规则的谅解，在既有规整之内寻得一席之地。

《九民纪要》第58五十八条尝试统规处置思路，却招致了更大的困惑与挑战。本文拟以设例为引，第58五十八条所涉要点为纲，析当事人真意，还原实务当中常见的“抵押金额”这一语词的意义；自规则沿革着眼，追问登记是否真正记载了“担保范围”相关信息，“被担保主债权数额”又是否能够作为“担保范围”的实质限定，以呈现题述争议生发的过程全貌；从法官裁判思维与心理起步，归纳以往裁判虽明知登记未载“担保范围”，却执意以登记为准予以认定的错位根源；以教义学方法探究惯常处置中的规则误用，并完成对第58五十八条在物权变动规则体系中的定位作业。

二、合同中“抵押金额”一词并非对“担保范围”的限定

“合同约定的担保范围与登记不一致”预设前提的是，合同约定的担保范围应及于附随债权。如果附随债权先为合同约定的担保范围排除，则无进一步讨论担保范围是否应以“约定为准”的必要。作为题述争议分析的前置环节，有必要花些笔墨谈谈该如何理解合同上关于担保范围的相关约定。

设例中，虽然《抵押合同》已就担保债权范围予以明确约定“本合同的抵押担保范围为主合同项下全部债权，包括但不限于主合同、利息等”，法官仍以“抵押权人已就抵押金额准予优先受偿的许可裁定。在抵押权人已在抵押金额内优先受偿，另要求在抵押金额之外就利息优先受偿，于法无据”为由，拒绝支持抵押权人就利息部分优先受偿的诉讼请求。其理据何在？

通常而言，“担保范围”按照债权类型界定。当事人会在《抵押合同》中引入“担保范围”条款，对担保债权类型予以列举。但是，既然担保范围本质上是“抵押权所支配标的物交换价值在量上的范围”，当事人自然可以在类型之外，更以数额作为标准对担保范围作出限定。在此情况下，“担保范围”将同时受制于类型与数额的双重标准。鉴于“抵押金额”事实上指代本金数额（见后述），因此数额必然等于本金，如法院将“抵押金额”解释为担保债权限额，则利息等附随债权虽为类型所容，数额却在限额之外，因此被约定“担保范围”排除。

对此，抵押权人的一种回应是：假设当事人有意将担保范围限于本金，明确担保债权类型即可；又何必一方面将担保范围扩张至附随债权，另一方面却将本金数额作为债权限额，不合商业逻辑。

这一推论虽有合理之处，但不具决定性。：在当事人将担保范围扩张至附随债权的情况下，另将本金数额作为债权限额仍有交易上的合理性：对于抵押人而言，附随债权数额不易确定，以本金数额作限可以有效控制风险，功能上近似为最高额抵押设定的“最高额”。对于抵押权人而言，行权前债务人或已偿还部分债权，致使剩余债权数额（本息之和）低于本金数额，比起将债权类型限于本金，将本金数额作为限额，更符合其利益最大化的交易取向。

“抵押金额”含义不明，合同条款之间难以互作参照，则有必要向外寻求意思表示解释的指引：金融行业属于强监管行业。合同概念经常从规范性文件中直接摘取使用，规范性文件因此可作合同表述解释的外部参照。如能追溯“抵押金额”在规范性文件中的来源，或能为合同解释提供加持。：事实上，《物权法》颁布后，国土资源部曾出台《关于印发<土地登记表格>（试行）的通知》。该《通知》附有土地登记表格《式样》及相应《说明》。查该登记《式样》，“抵押金额”为登记的栏目之一。配套《说明》则明确，“土地抵押金额”是指“抵押合同约定的贷款金额”，从而印证：《抵押合同》中常见的“抵押金额”表述，是金融机构为了配合主管机关登记操作要求而引入，仅指涉本金，并无限定担保范围的功能。

三、登记中“被担保主债权数额”亦不应视为对“担保范围”的限定

相较于合同约定，实践分歧更集中于抵押登记有无记载“担保范围”。过往案例认定担保范围多以登记为准，却极少深究登记栏目设置与记载信息是否具备相应公示意义。裁判结论没有充分的事实基础支撑，因经不起事后推敲而显得虚浮：倘若登记并未记载“担保范围”，如何能“以登记为准”认定担保范围？

为解决上述困境，《九民纪要》第58五十八条提出“我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别”；并且针对“登记系统未设置‘担保范围’栏目，仅有‘被担保主债权数额（最高债权数额）’的表述，且只能填写固定数字”引起的“合同约定的担保范围与登记不一致”的情况，提出了深入查明相关事实的要求。从而，引出了以下问题：

该条中的“合同约定的担保范围与登记不一致”应作何解？是登记未依合同约定记载“担保范围”（即，登记无而约定有）？抑或是者，登记记载的“被担保主债权数额”便是“担保范围”（即登记与约定皆有，而两者不一）？

笔者认为，无论在不动产登记统一之前还是之后，相关规定均未要求登记“担保范围”。在登记未明确记载“担保范围”的情况下，所记载的“抵押金额”（登记统一前）或“被担保主债权数额”（登记统一后）本意既非指代“担保范围”，亦不应视为对“担保范围”的实质限定。既然登记未涉“担保范围”，所谓“合同约定的担保范围与登记不一致”，便应理解为上述“登记无而约定有”的情形。

对此，有必要首先厘清不动产登记相关规定与业务实操的相关处理：

（一）登记统一前并未要求登记“担保范围”

不动产登记统一之前，房屋与土地权利登记由住建部与国土资源部分管，两部委各自制定有《房屋登记办法》与《土地登记办法》，明确登记要求与相应簿记式样。对于是否需要抵押登记、是否应当记载“担保范围”，住建部要求相对明确，国土资源部态度则显得含混不清。土地抵押所受困扰，也因此远比房产抵押要大。

国土资源部曾于2008年发布《关于印发<土地登记表格>（试行）的通知》，开始逐步推行新的土地登记簿证式样，而新式样并未设置“担保范围”一栏：这是否意味着无须登记“担保范围”？

并不必然，登记式样虽未专设“担保范围”栏目，其他栏目信息仍有可能构成对“担保范围”的实质限定。因此，判定登记是否记载有“担保范围”，横向上需要通盘把握登记内容整体排布、栏目各自功能；该横向理解，又以纵向上熟稔不动产登记形成过程为基础。

不动产抵押权设立，登记须经申请、审批与公示三个环节。最终落实于公示的登记信息，皆依托于当事人与登记机关在申请、审批环节注入的意义。因此，欲准确把握登记信息的意义，便势必需要回溯在前的申请、审批环节。意义的动态注入，往往又反过来受制于相应环节文书式样的静态设计。因此，登记信息的解读，须结合申请书与审批表进行，下以08年式样为例予以说明：

申请书中，设有“备注”一栏。查“填写说明”，“备注”栏视为申请人填写“其他需要填写的情况”而设计，因此亦不排除申请人在“备注”栏中自行填写担保范围的可能。假设经登记机关许可，申请人在“备注”栏中加入了“担保范围”相关信息，申请书在进入登记机关审批流程后又会作何处理呢？

审批表中，就“土地抵押情况”，除去前述“土地抵押金额”一栏之外，另有“土地价格”、“土地抵押面积”及“土地抵押期限”三栏，而“担保范围”相关信息显然无法归入其中任何一项。虽然审批表亦有“备注”一栏，但是该栏位于“国土资源部门初审意见”、“审核意见”与“人民政府批准意见”之后。如此不难推测，该“备注”栏中记载的事项并不在主管部门及政府审核范围之内，“担保范围”如为必要登记事项，则万不会要求填写在该位置。

登记簿中，按操作要求，抵押权设立登记的相关信息应填入“登记的其他内容”一栏。所谓“登记的其他内容”，该的表述具有开放性，但是“填写说明”已在此栏中应填写的必要登记事项予以限定。可能会引争议的是，填写说明中要求：“土地抵押权、地役权登记时，除填写上述内容外，应（在该栏中）填写土地抵押权、地役权……的范围”。此处的“土地抵押权……范围”应作何理解？“填写说明”未作进一步明确。此处抵押权与地役权并列，对两者而言“范围”一词是否应取相同意义，则有必要结合申请书乃至审批表予以解释。根据前述情况，将“土地抵押权……范围”解释为“土地抵押面积”更为合理。

根据新式样申请书、审批表及登记簿式样设计，国土资源部无意将“担保范围”纳入登记事项。基于由此反映出的政策意旨，在“抵押金额”含义如前述已获明确的前提下，“抵押金额”不可解释为对“担保范围”的实质限定。

（二）登记统一后记载的“被担保主债权数额”亦非对“担保范围”的限定

不动产登记统一后，房屋、土地权利登记一并归入国土资源部主管。为贯彻落实《不动产登记暂行条例》对不动产统一登记的要求，国土资源部颁布了《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》(国土资发〔2015〕25号)。所附式样中“被担保主债权数额”是否应解释为对“担保范围”的限定，司法实践争议频起。在此有必要就以下两点略作分析：

其一，《不动产登记暂行条例实施细则》于次年颁布，虽未规定不动产抵押权设立登记的必要记载事项，但在第68六十八条设置了变更登记的相关要求。自该条文义与条款体系设置可得，“被担保主债权数额”不能解释为“担保范围”。

《实施细则》第68六十八条第2二款将“被担保债权主债权的种类及数额变更”与“担保范围变更”并列，则两范畴的意义必不相同。而根据该规定主要起草人介绍，第2二款中的“被担保债权主债权的种类及数额变更”与第1一款中的“被担保主债权数额”指代相同。因此，“被担保主债权数额”不可解释为“担保范围”。

其二，第68六十八条第2二款虽设有“担保范围变更”的相关程序要求，却不能据此推论不动产抵押登记应当记载“担保范围”，从而将功能近似的其他栏目信息视为对“担保范围”的实质限定。

有学者据第68六十八条第2二款提出，担保范围应属不动产抵押权设立登记时的登记范围，否则无从变更登记。但倘若《实施细则》确有通过第68六十八条将“担保范围”纳入登记事项之意，第1一款项下的登记变更的法定事由便不会唯独遗漏了“担保范围变更”一项；但话说回来，如《实施细则》确有意排除“登记范围”，第2二款似亦不会多此一举地为“登记范围变更”设置特殊程序要求。规范意旨是调和这一矛盾的关键。

根据该规定主要起草人的解释，目前式样未设“担保范围”栏目，抵押权设立登记亦不要求填写“担保范围”，因此第1一款中未将“担保范围变更”作为登记变更的法定事由。而第2二款之所以规定了“担保范围发生变更”，是考虑到登记式样日后完善后，仍有可能通过法律或者行政法规增补“担保范围”一栏。[8]如作增补，第1一款因为已有第5五项兜底而无须列举，第2二款如不事先将“担保范围”明确在内，便需另作修订，徒增成本。但是，鉴于至今尚无法律、行政法规作此增补，第2二款规定的“担保范围变更”的特殊程序要求，实乃备而未用。由此观之，事实上，《实施细则》已将“担保范围”记载要求剥离出抵押权设立的必要条件。登记即便未明确记载“担保范围”，也不影响抵押权设立。

登记信息的公示意义既为登记机关赋予，故登记机关对“被担保主债权数额”含义的解释是可作上述理解的强有力印证。据笔者了解，为避免司法裁判中出现将“被担保主债权数额”误解为“担保范围”的情况，某地法院及国土部门曾专门组织沟通，国土部门明确表示：依据《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发[2015]25号）及国土资源部统一登记信息平台要求，不动产登记证明权利信息部分只记载抵押方式和主债权金额（而不记载担保范围）。

但须注意的是，部分登记统一之前要求登记“担保范围”的地区，在统一后短暂推行了相应要求（抵押权设立登记不记载“担保范围”）。然时日不长，这些地区便抛弃了上述15年《通知》操作思路，要求在登记簿的“附记”栏中注明“担保范围详见抵押合同”的类似表述。对此，司法实践也多积极回应，认为此种情况下“应以合同为准”。不过，此情形并不是《九民纪要》第58五十八条关注的重点。

（三）登记统一前后的式样转换与信息迁移亦可作为上述观点印证

设例抵押权横跨不动产登记统一前后，恰属此类情形。为判定此情形下的“担保范围”，须比照前后登记信息作，了解前后制度交替、过渡的背景及操作处理要求。

全国不动产登记统一后，各地不动产登记中心推行了相应的登记信息电子化。原本纸质簿记经电子化处理，便能够实现数据保存、线上查询。由于电子化处理依托的是统一后的不动产登记簿证式样，登记机关便需要根据新登记式样的要求，重新为旧登记信息确定相应的记载栏目。基于此操作要求，此前登记的“抵押金额”，便自动迁移至登记的“被担保主债权数额”一栏，从而印证现行式样中的“被担保主债权数额”应与“抵押金额”作相同解释，不应视为“担保范围”限定。

追溯“被担保主债权数额”表述由来，早在《房屋登记簿管理试行办法》之中，住建部便已引入了该表述，将之与“担保范围”并列，从而赋予了其特别含义。不动产登记统一之后，新登记式样一方面维持了原土地登记的要求（未将“担保范围”纳入必要登记事项）；另一方面又保留了原房屋登记的表述（以“被担保主债权数额”替代了原土地登记采用的“抵押金额”），这才有了今天不动产登记统一后交杂的式样模式。上述登记信息迁移的过程，亦印证了这一式样过渡的演变历程。

三、登记未载“担保范围”而法院执意依登记作出认定的考量与局限

根据《物权法》第187一百八十七条之规定，不动产抵押权设立采登记生效主义。抵押权担保范围作为“抵押权所支配标的物交换价值在量上的范围”，应予登记公示。如未登记公示，则因为登记欠缺足以影响物权存续的重要信息，物权变动不发生效果。

如严格依循上述公示要求，而今市面上的不动产抵押权皆将因未登记“担保范围”而不生效力。该等风险既起于实操要求与规定之间的脱节，如由抵押权人全数承担，有违公平；作为“担保之王”的不动产抵押功能亦将被完全架空，金融秩序的紊乱便近在咫尺。

基于承认担保效力这一裁判“底线”，逻辑上原本为“因公示而设立”的抵押权，事实上却被司法裁判置于“已设立但未公示”的尴尬状态。作为扭曲物权变动基本原理以迁就社会现实的产物，“已设立但未公示”的抵押权应当如何确定“担保范围”，对第三人保护而言影响尤甚。因此，法院便不得不刻意无视登记信息的事实公示意义，指鹿为马地将“被担保主债权数额”解释为对“担保范围”的实质限定，从而为第三人找到一个信赖认定与保护的参照。

（一）“主债权”具有的多义性，为“套用”公信力规则创设前提

“被担保主债权数额”中的“主债权”一词具有多义性，在物权法框架下有两种使用语境，一者是“相对于担保合同项下的担保权利”的“主债权”，[12]另一是“相对于利息和其他附随债权”的“主债权”。

如此，法院即便确知“被担保主债权数额”的事实公示意义（相对于利息和其他附随债权），仍可能出于政策衡量，刻意作出别样认定（相对于担保权利之“主债权”），从而使“担保范围”获得登记层面的公示状态；进而，以此公示状态与合同约定的“真实权利状态”相衬，创设《担保法解释》第61六十一条的适用前提（““抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致””）。

不可否认，这一处理路径有其现实意义：一方面，相较于完全否定抵押权优先受偿效力，该解释方式至少能够确保抵押权人对本金部分的优先受偿，因此具有一定衡平色彩；另一方面，相较于完全承认抵押权优先受偿效力，又最大限度的维持了对于担保债权的公示要求。即便未载明担保范围，登记至少已对本金部分充分公示，承认该部优先受偿效力，亦无损第三人的信赖与利益，因此尽可能遵循了规范限定。

但事实上，除去上述刻意曲解“被担保主债权数额”公示含义外，上述处理路径在公信力规则的适用上也存在诸多误区。第三人利益不为法律体系价值选择所容，政策上便不应“法外开恩”。若仍强“以登记为准”，实为对怜悯的错置。

（二）即便如此，抵押人、一般债权人并非主张公信力规则的适格主体

学理通说认为，登记公信力的预设功能，在于使信赖登记物权状态而为物权交易之人，能够依据其所信赖的物权状态，取得相应的物权变动法律效果。

“以登记为准”处理路径多以《担保法解释》第16十六条为据，却忽略了最高院为该条适用设置的主体限定：“在信赖登记的善意第三人取得登记的担保物权时，其权利不因错误的登记而被追夺，维护公正的交易秩序。”对此，随后的《物权法》《物权法解释一》《九民纪要》等立法、司法解释及司法规范性文件更一再予以明确。遗憾的是，司法实践中少有法院能够清醒认识到这一限制的存在，毋宁说有效的识别。[19]该等情况多见于两种情形：

其一，抵押人作为抵押权设定一方，对“担保范围”相关权利事项均自始知情，无从基于登记形成信赖，本无权主张公信力。即便以“被担保主债权数额”记载作为“担保范围”的公示状态，在抵押权人与抵押人内部仍应以所谓合同约定的“真实权利状态”作为认定依据。然而，法院往往不加区别地将本旨在于保护第三人信赖的公信力规则适用于抵押人抗辩的情境之下。

其二，抵押人之外的第三人，亦非当然具备适格地位。将“以不动产为交易客体”作为主体上的绝对限定，是不动产登记公信力的预设功能所使。无论是从其追求的最终效果，还是该效果达成的作用路径，登记公信力制度都未对一般债权人（乃至强制执行债权人）施予信赖保护。

笔者也注意到，确有实务观点认为，强制执行债权人依赖查封措施加持，能够取得对抗效力。持此观点者多以日本法上学说为据，却忽略了其衍生于日本法上登记对抗主义这一事实：与上述不动产登记公信力制度不同，登记对抗的机制有条件容纳更为广泛的利益衡量。但是，在现行法采登记生效主义的前提之下，信赖保护的实现路径唯一而明确，日本法上登记对抗语境下第三人范围划定的观点没有许多参考价值。事实上，回归到与我国《物权法》同采相同路径的法例，并未承认强制执行债权人在此问题上的特殊地位。

德国法上，对不动产的保全是通过设置强制抵押权实现的。强制抵押权本质为法定抵押权，强制执行债权人因其设置而取得法定物权，因此没有讨论一般债权人信赖保护的必要；而该强制抵押权非基于法律行为设定，因此又被似排除出登记公信力调整的范畴，所以未对强制执行债权人提供特别的信赖保护。《德国民法典》第1185条将强制抵押权纳入了民法调整范围，但同时该条第二款明确排除公信力对保全抵押的适用。有学者提出，我国应当确立类似德国法定担保物权的制度。[21]但受制于物权法定原则，现行法未予明确，而欲将法定担保物权内容当然装入到查封措施效力之中，名分有缺。

台湾法上，没有引入德国法一般强制抵押权制度，因此没有一般性的承认其法定物权地位。相应的，也没有如德国体例一般，将强制执行效果归拢进物权法体系调整，再明确将强制执行债权人的信赖保护排除出公信力的调整范围。或由于未如德国法以明确规则划定的处理路径，台湾语境之下便需要回归法政策讨论是否有必要另设机制对强制执行债权人提供信赖保护。对此，谢在全先生曾将登记对抗模式下的动产抵押制度与之对比，从中可见一斑：“况动产担保交易法上的担保交易，倘未依法办理登记，其所取得或保留之物权，因不能对抗善意之第三人，就此而言，实已隐存不能贯彻物权保护绝对性之因素，自难以我民法自不动产物权，与之相提并论。”

《物权法》未将一般债权人纳入登记公信力保护的半径，乃至完全否认了一般债权人在物权法体系框架之内获得信赖保护的正当性，根本理由基于物债二分体系的一般政策观念：一是基于物权的本质属性，其地位恒优于债权；二是一般债权人的交易信赖是针对债务人整体清偿能力，而非单纯基于其名下的特定不动产。一般债权人不获清偿的风险是天然存在的，如果希望避免遭遇不测，应当就特定财产设定担保，从而提高债权实现的可能性；应设担保而未设，即便确有信赖，该等信赖也难称合理。

综上，对于何者有权声请登记公信力保护，范围划定应严格遵循相关制度的立法意旨、，预设功能、，作用路径及整体法律逻辑结构。在我国《物权法》对不动产物权变动采纳了登记生效的一般规则与不动产善意取得制度的制度背景之下，已无余地将一般债权人信赖保护纳入物权法框架进行调整。据此，援引《担保法解释》第61六十一条的适格主体，应严格限于以该不动产为交易客体的第三人。一般债权人乃至强制执行债权人无权主张公信力，抵押人更不应予以考虑。

（三）主体适格，仍不满足第三人无“重大过失”的善意要求

相较于动产善意取得，严格意义上的不动产公信力规则在两个向度上放宽了取得人积极信赖保护的条件：。一是者不要求权利人对外观形成具有可归责性；另一是将除外情形限定于“（登记）不正确为取得人所明知”，而排除了“重大过失而不知”的情形。

构成差异化处理的正当性在于，登记簿作为权利表征能够确保登记结果的高度正确性，因此具有要远强于占有的推定效力。正是这种登记行使与物权实质之间存在的高度盖然的相符关系，使得因登记错误而引发的无权处分与建立在登记正确基础上的有权处分相比，属于极为个别的例外。一方面，使得公信力产生的剥夺真实权利人物权的负效应降到最低点，无须再以物权人的可归责性正当化制度的实践效果为前提；另一方面，强表征提供了更强的信赖基础，支撑起取得人的合理“善意”，从而排除其审查义务（德国法上，将“不动产登记簿的可信赖性”视为“善意”构成的客观要素）。

登记簿之所以能够确保登记结果的高度正确性，是因为登记簿设置规范（包括登记机关设置、登记簿设置和登记范围的确定等）及配套制度的严格程式要求。《物权法》第16十六条规定以不动产登记簿作为“物权归属和内容的依据”，实以满足《不动产登记暂行条例》第10十条规定的“各类登记事项准确、完整、清晰记载”为前提。但事实上，目前不动产登记存在诸多不完善之处，法律适用与社会现实亦严重脱节。即便现行物权法确立有公信力规则，把握其构成与效力，能否全然套用严格意义上的公信力规则，存有严重疑问。加之，《物权法》另外引入了不动产善意取得制度，对公信力规则作用领域划定更添龃龉。

从全国人大法工委编写的“释义书”看，至少在立法取向上，《物权法》有意通过第16十六条引入公信力规则。亦有学者曾尝试还原立法过程，论证“《物权法》第16十六条第1一款就是关于权利正确性推定、公信力的规定，只是法律条文的表述没有按照境外立法例的规程行文。”

但是，公信力规则的实质确立有赖于客观的制度基础。即便立法机关曾有意通过《物权法》第16十六条第1一款引入公信力规定，当时条件也无从支持其运作。从《物权法》同时确立不动产善意取得制度的安排来看，更为合理的解释是：《物权法》第16十六条第1一款仅确立了正确性推定，而依托第106一百零六条将公信力规则纳入善意取得制度一体把握，从而舍弃了德国式的绝对公信力模式，即“公信力的相对化”。

有学者对不动产善意取得制度中引入“重大过失”作为标准持否定意见，认为“法政策考虑上不应迁就现实去弱化登记簿的推定力和公信力，而应通过逐步完善不动产登记制度来强化登记簿公信力。”虽不排除上述意见亦为政策选择中的一种，但不体恤现实的法政策绝称不上是合理的：在现实条件不允许承认“抽象信赖”的情况下强赋不完善登记以公信力。这不仅因为存在逻辑与操作障碍，更关键的是，以权利人无端承受相关交易风险为代价，并不能换取簿证设计与登记操作完善的充分动力。所谓“随着我国不动产登记制度的建立和完善”，这一“随”便是《物权法》颁布以来的十余年。这十余年间，不动产登记制度似未能够通过“倒逼”获得充分完善，否则无须另入第58五十八条解决“合同约定的担保范围与登记不一致”问题。强赋不完善登记以公信力，与其说是“倒逼”不如说是“放纵”，以当事人受戮换息事宁人。以着眼现实问题为前提，在解决现实问题的过程中逐步实现登记实操与法律要求的并轨，或许更为贴合中国国情。

《物权法解释一》出台后，最高院明确“由于《物权法》将不动产纳入善意取得制度适用范畴，对交易安全予以保护，因而应当认为，《物权法》并未确立不动产物权的公信力”，转而以已有不动产登记作为信赖基础之核心，参照善意取得规则适用框架及关键要件补第三人信赖基础之不足。体现之一，便是《物权法解释一》第15十五、16十六条将“无重大过失”纳入第三人“善意”的认定标准。其意旨在于：“德国法上对不动产登记簿所具有的善意推定是一种不可反驳的法律拟制，这种制度性信赖，在我国法上并无依据。因此我国法上…的这种推定并非决定性，对受让人而言，其在主观上必须因为信赖而为法律行为，如果受让人有足够理由怀疑不动产登记簿内容，则其就应当被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖，…从而无法构成善意。”

最高院所指“具体信赖”，应认为包含两方面：其一方面体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性与完整性，另一方面表现为他没有理由怀疑不动产登记簿的内容。在欠缺“具体信赖”的情况下，取得人所负注意义务将在必要情况下扩张至“不动产登记簿主簿之外的凭证、登记日志”。

这一“具体信赖”的把握标准，正与上述“担保范围”公示层面的第三人注意义务贯通。在《九民纪要》第58五十八条已明确第三人对抵押合同另作核实的注意义务的情况下，登记所呈现的不完整权利状态，并不足以为交易主体提供信赖基础。因此，未尽该等义务的第三人自然无从主张善意信赖。

第四，构成上虽未明定，公信力规则的正当性仍有赖“可归责性”补足

比较法认为，动产善意取得之正当性在于诱发原则，即真实权利人诱发权利外观，因此具有可归责性。由于导致占有与所有分离的原因众多，第三人对占有形成的权利外观之信赖，难称绝对的合理。在此情况下，如希望对第三人信赖施予保护，则需要更多关注真实权利人在外观形成上的可归责性，以实现利益平衡。但是在严格意义上的公信力制度项下，权利外观即便并非由真实权利人导致，其也须承受不利后果。如德国法上，公信力制度并未将可归责事由纳入构成要件。，有学者评价是由德国不动产物权变动制度的特殊性引起的：因采用了经登记机关见证或者公证的物权合意制度，使信赖保护上无需再对可归责事由另作考察，可直接赋予公信力。与此同时，严格把控的登记操作及因不可归责于真实权利人的登记错误情形下的国家赔偿责任，也为绝对公信力的赋予创设了实践条件。绝对公信力完全建立在权利外观之上，内在于公信力的信赖保护因此被形式化与客观化，登记错误事由的可归责性对第三人信赖保护便也就无足轻重。

但在现行法未能完整贯彻绝对公信力的事实前提之下，《物权法解释一》参照善意取得规则适用框架及关键要件补第三人信赖基础之不足，这在构造上为法院留下了对权利人可归责性再作考量的必要间隙。区别于“善意”与“对价”，可归责性在不动产善意取得构成中发挥的作用更为隐性，却是为与实质公平考量绑定最紧密的一环。实质公平所涉广泛，但不可否认的是，过错永远是其中最重要的考量因素。这并非由于过错在逻辑中的必要性，而是过错作为是非观中最朴素的一个面向，惯常会被法官不自觉的以“前见”带入到案件的裁判。主观状态必然需要行为印证才能揭示其存在，“过错”虽含观念评价的内容，最终却必然落脚于行为评价。如何证明登记未载担保范围的原因不可归责于抵押权人，还是要回归到抵押登记的行为过程中去。

《九民纪要》第58五十八条亦将先顺位权利人的“可归责性”作为政策支点，进而强调“这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成”。而具体判断因素上，明确“只能填写固定数字”可用以证明不可归责于权利人：鉴于“抵押金额”或者“被担保主债权金额”一栏已被登记机关明确限定为贷款本金，即便是其他尚未实际发生的附随债权数额可能被预先估定，登记机关也不允许申请人将超出贷款本金部分记入“抵押金额”或者“被担保主债权金额”，更不可能允许申请人填写附属债权的计算方法，因此登记机关不承认其他变通举措，由此足以证明登记未能记载“担保范围”情况不可归责于权利人。

《物权法》第173一百七十三条明确，当事人享有自主确定担保范围的法定权利。根据《物权法》第12十二条第1一款第3三项，登记机关应按照当事人意思如实记载相关信息。在当事人并没有将担保范围限于贷款本金的情况下，如法院将“被担保主债权数额”拟制为对担保范围的限定，则意味着完全架空了当事人的该项等权利，是对物权法定原则的严重背离。

四、“以合同约定为准”与物权变动一般模式的调和

如果说“以登记为准”并非出路，“以合同为准”亦不坦荡。以往持后一种观点的法院多以《物权法》第173一百七十三条规定（或者《担保法》第46四十六条）作为依据，但适用逻辑又有显著差异：一者较为直接，该条规定“合同另有约定的，按照约定”，因此担保范围应当依约认定；另一者贴合物权公示原则要求的倾向更明显，该条规定有法定担保范围，登记未作明确的情况下，法定担保范围亦有公示效力。笔者认为，两种适用逻辑均存在问题：

物权虽为法定，但在规范内容上并未实现完全强制。比较典型的例子便是担保物权的担保范围，物权法已为当事人预留意思自治的空间。该条所谓“合同另有约定，按照约定”，是指当事人可以变更或者排除缺省规则确定的担保范围，相关约定不因此丧失效力；而非可以变更或者排除物权变动的生效要件，不经公示即可当然生效。因此，该款规定的“合同另有约定的，按照约定”便不得作前一种解释。

《物权法》第173一百七十三条本无意赋予“法定担保范围”推定力。从文义上讲，该条仅明确了缺省性，未明确推定性。从体系上讲，《物权法》对不动产物权变动采登记生效主义，其第9九条第1一款后段规定（“未经登记，不发生效力”）已明确，登记垄断了不动产物权的公示方式，其他表征不动产物权的机制因此被绝对排除。如此，径以第173一百七十三条为据突破第9九条第1一款后段之限，也绝非易事。

以对上述两种适用逻辑的反思作为基础，《九民纪要》第58五十八条最终将“合同约定的担保范围与登记不一致”的处置思路统规于“以合同为准”的正当性又何在？是否有可能在避免扰动既有物权公示一般模式的前提下，通过恰当的教义学方法论运用，跳脱两种逻辑遭遇的困境？

针对此一饶有趣味的问题，有必要区分情形分别展开：

（一）登记中记载“担保范围详见抵押合同”的表述或者记载抵押合同编号

登记机关拒绝配合记载“担保范围”的部分原因在于技术障碍与操作风险：附随债权类型繁杂，特别是在当事人对附随债权计算方法有特别约定的情况下，一线经办人员往往难以准确把握。正是为平衡上述障碍、风险与“担保范围”登记的必要性，一些登记机关以记载“担保范围详见抵押合同”的表述（多见于登记统一后）或者抵押合同编号（多见于登记统一前）作为替代。但是，鉴于登记记载的“担保范围详见抵押合同”或者抵押合同编号本身并未表彰任何权利信息，是否仍可将之视为符合《物权法》第9九条意义上的登记公示，存在疑问。

以记载“担保范围详见抵押合同”表述的情形为例，与其说是对“登记记载‘担保范围’的公示”，不如说是“对登记并未记载‘担保范围’的公示”。登记阅毕，第三人见该等表述，便自知尚需进一步查核抵押合同。该等公示的本质，实为对第三人注意义务“提示”；抑或者说，是以充分“提示”第三人查核抵押合同，尽对“担保范围”的必要“公示”。

该等模式虽已与严格意义上的登记公示大相径庭，但不可否认，仍在根本上依托于不动产登记机制与条件：“担保范围”本身并未记载于登记，但经由该等表述转介，第三人因登记公示而负有进一步查核抵押合同的注意义务。抵押合同由登记机关的审查、留存，具有与登记权利唯一的对应关系。其合同内容也因此成为了登记内容的实质组成部分。以此方式对登记公示范畴的扩张，本质上仍是登记的权利表征功能的延伸。教义学方法上，此处理思路仍可视为对《物权法》第9九条的扩张解释，从而归入广义上的登记公示，最大限度维持与《物权法》第9九条第1一款后段的协调一致。

就记载抵押合同编号的情形，虽亦依托登记实现“转介”；但是在转介对象上却有一定差异，并没有明确指向“担保范围”。鉴于“转介”公示的本质是对第三人的“提示”，只有“提示”具有充分性，才能达到触发第三人注意义务的要求。登记单纯记载抵押合同编号，是否足以尽到充分提示之用，便因此成为问题。相比上述“担保范围详见抵押合同”的表述，抵押合同编号记载的转介对象既然为“抵押合同”本身，公示意义便因此似乎更为宽泛，即：“登记没有记载的权利信息，相对人均应通过自行查核抵押合同予以判明。”

如此，关键便在于，第三人在查阅登记之时，是否知道“担保范围”属于“登记没有记载的权利信息”。鉴于08年式样填写说明中已明确“抵押金额”仅指本金，该填写说明作为公开文件本应置备于登记机关（或经询问登记机关人员可获确认），应推定第三人知悉登记没有记载担保范围。据此，记载抵押合同编号亦具有提示的“充分性”，从而满足转介公示的实质要求。

事实上，《九民纪要》描述的“一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准”，主要也是指上述两类情形。

（二）既未记载合同编号，又未注明“担保范围详见抵押合同”表述，仅在“被担保主债权金额”一栏填写有固定数字

较前两种模式，该模式更为常见。与前两种模式迥然相异，该模式的登记上无任何记载可作为“转介”基础，难以通过对《物权法》第9九条的扩张性解释，来实现变通操作与现行登记生效规则的匹配调和。

教义学方法上，可视《物权法》第9九条存在嗣后、隐藏法律漏洞而应对其适用范围予以限缩，从而排除该条对该等情形的适用；在此基础上，为缓解限缩《物权法》第9九条所造成的待用规范缺失，另须比照上述两种“转介模式”，构造该等情形下的担保范围认定规则。

首先，《物权法》第9九条存在嗣后、隐藏法律漏洞。

所谓“法律漏洞”，即“该问题未被规整，因此该当案件案件事实不生任何法律效果，假使这是一个针对（属于法律规整范围，因此）并非法外空间的问题所作答复，则其无异权利的拒绝。”然而，法律对该等问题的“沉默”，究为无从施以漏洞填补的政策错误，还是可作法内续造的“法律并不圆满”，最终将取决于法律的规整意图。

物权法引入登记生效主义，旨在确立以登记作为唯一公示方式的物权物权变动机制；其本意即在于，否定此种情形下的物权变动效力。然而，该等立法目的设定乃基于一个偏离现实的预设——完善、成熟的不动产登记制度能够在《物权法》颁布后迅速创立、铺开，从而为登记公示、（绝对）公信的适用创造条件——忽略了操作上的可行性。

立法之时始料未及的是，不动产登记制度完善工作严重滞后于《物权法》对相关配套跟进的基本期待。不动产登记制度难以在短时间内获得完善，而该等情形又因登记实操与法律规定长期脱节而普遍存在，如一概严格适用《物权法》第9九条第1一款后段，以权利状态信息未作必要登记为由，否认抵押权设立的物权效力，显然与法律规整的基本意图不符。因没有法条排除《物权法》第9九条第1一款后段在该等情形下适用，第9九条第1一款后段已构成嗣后、隐藏的法律漏洞。

其次，在此基础上，为缓解限缩《物权法》第9九条所造成的待用规范缺失，另须比照上述两种“转介模式”，构造该等情形下的担保范围认定规则。

如上所述，前两种模式之所以能够通过“登记提示”实现“权利公示”，是因为“登记提示”使第三人负有“注意义务”。尝试着解构此“登记提示——-注意义务——-权利公示”逻辑链条：其中，“注意义务”是关键，如不能使第三人负有注意义务，则不足以突破其借以用作抗辩的交易信赖。“登记提示”在逻辑上又具有何种地位呢？此框架下，“登记提示”对“权利公示”完成是否有必要性，取决于“登记提示”对“注意义务”产生的必要性。在该等“注意义务”有其他来源，而来源差异对“注意义务”发生并无实质影响的情况下，先在来源足以使“注意义务”先于“登记提示”发生，“登记提示”便不再必要。

对此，有必要考虑三个因素：

一者是登记信息的客观状态。一方面，权利状态并非全无登记，而仅是没有明确记载“担保范围”，交易相对人得通过登记确认抵押权的存在；另一方面，所谓的“被担保主债权数额”并不能当然等同于“担保范围”。在确有抵押权存在，但登记信息含混不明，存在瑕疵的情况下，第三人应有相当的警惕，进一步调阅抵押合同予以核实。此为当然之举，便无必要通过登记另作“提示”。

二者是抵押交易的稳定惯例。远不同于理论预期，因为登记实操的不统一，不动产抵押交易从来没有形成过完整的全国性市场。各地差异化的登记实操要求将这一理论意义上的全国市场割裂破碎、分裂，呈现出鲜明的地域性。地域性市场各自衍生出特有的交易惯例，形成了特有的公示方式，并塑造了特有的交易信赖。部分地区在不动产登记统一以来，乃至《物权法》颁布以来，甚至是《物权法》颁布之前的二三十年间始终遵循着不登记“担保范围”的实操要求，当地交易主体自始不曾对以登记方式公示“担保范围”抱以任何期待，都是以替代方式完成相关信息核实。已为惯常行止，亦无必要通过登记另作“提示”。

三者是法律规定的推定知情。如上述，因《物权法》第9九条第1一款后段的存在，《物权法》第173一百七十三条本不具推定力；如因隐藏漏洞而限缩第9九条第1一款后段适用，另赋第173一百七十三条推定力，仍有不妥：登记不足为据，“担保范围”认定仍应以经过登记机关审查并留存的抵押合同为准。留存合同取代登记成为抵押权利状态的唯一表征，从而具备了近似于登记的排除其他公示方法的效用，第173一百七十三条前段的“法定担保范围”因此仍无“上位”余地。然而，这并不妨碍将该条后段“当事人（对担保范围）另有约定的，按其约定”解释为第三人注意义务的推定基础，以加持上述惯例对第三人“提示”的充分性。既以约定为先，第三人便推定负有查核登记机关留存抵押合同的注意义务。

规则正向涵摄事实的同时，也受到事实的反向塑造。规范解释适当照顾社会现实，也就成为解释论上的应有之义。不得不说，这一理解不能说是完全遵循了《物权法》第9九条第1一款后段的登记公示要求，却毋庸置疑地体现了抵押交易的真实样态与内在逻辑。以裁判指引为主要功能的《九民纪要》第58五十八条显现的颇为务实：该条以自身确立了第三人对抵押合同另作核实的注意义务，为约定担保范围赋予公示效力。对此，《理解与适用》亦明确“该规则一旦确立，……后顺位债权人在设立抵押权时，就不能仅仅去看登记簿，可能还要看当事人的约定。”在登记操作短时间无法为法定公示要求提供充分支持的情况下，司法机关凭此得以建立起与登记机关理解的最低限度共识，实现设权与行权两个环节的贯通，具有过渡性，也具有建设性。

（三）《九民纪要》第58五十八条不应视为物权变动规范模式向登记对抗主义的转向

民法典起草过程中，学者曾建议为《物权法》第173一百七十三条增设第2二款：“以登记作为公示方法的担保物权，前款担保范围中利息、违约金、损害赔偿金，未经登记不得对抗第三人。”但《民法典》最终没有采纳此项建议，而是延续了《物权法》确立的形式主义要求。

《九民纪要》虽颁布在前，却始终紧跟《民法典》的步调，总体方向上可以推测，其第58五十八条仍以登记生效主义作为规范预设。对该条进行解释时，仍应尽可能在原有规范框架内作技术处理，避免轻易颠覆原有制度系统。推测第58第五十八条的制定初衷，“过渡性”或在其中：以坚守登记生效主义为前提，从而维持与《民法典》规范模式的协调统一；阶段性地缓和担保范围公示要求，从而为随后《不动产登记法》的出台及配套规范、式样的完善争取时间。

《担保法司法解释》确曾一度引入登记对抗主义，而其制定背景又与《九民纪要》第58五十八条所描述的情况十分相似。由此不禁惹人遐想，将《九民纪要》第58五十八条理解为《担保法司法解释》规范模式的“回归”。但是，虽然第58五十八条最终落脚到“以合同为准”，却并不能据此推论该条延用了《担保法司法解释》的规范进路。按照后者推演，“担保范围”无须登记，不动产抵押权便可生效；但是“担保范围”未经登记，不得对抗善意第三人。换言之，《担保法司法解释》的规范模式下，设权与对抗效力是两分的。按照《九民纪要》第58五十八条规范模式推演，既明确第三人负有注意义务，也便一概排除了第三人“善意”的构成可能，从而使对抗蕴含于设权效力之中，设权即有对抗效力。如此，《九民纪要》第58五十八条划定了自身与《担保法司法解释》第59五十九条的本质差异。

然而，缘何《九民纪要》第58五十八条能够跳出《担保法司法解释》第59五十九条确立的惯性轨道？《担保法司法解释》第59五十九条解决的是权利未办理登记的情形，《九民纪要》第58五十八条解决的则是权利已作登记而“担保范围”一项未明的情形，两者立基于不同的事实基础。如上所述，正是该等事实基础，使得“以注意义务发生视同完成公示”具备了操作上的可行性。

五、结语

本文所述问题是一个小问题，但就是这样一个小问题，十余年未成定论，有着法律、规定、操作、政策四维度之间的牵扯，非讼、诉讼、执行三程序之间的奔突，而最终落脚于公示、公信两个物权制度基本支点的把握，也以最为浅薄的方式见于“被担保主债权数额”这一基本概念的理解分歧上。经由当事人真意还原、登记公示意义探究、错位裁判溯因、规则误用辨析、对《九民纪要》第58五十八条这一最新规则定位作业及教义学方法的技术处理，笔者于本文尝试对此间关节、要点予以呈现，以期为相关研究及诉讼实务提供一定程度的借鉴。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华